Mál nr. 12/2023. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. júní 2023
í máli nr. 12/2023:
Orkuvirki ehf.
gegn
Landsneti og
RST Nets ehf.

Lykilorð
Aðgangur að gögnum.

Útdráttur
L lagði fyrir kærunefnd útboðsmála tilboðsgögn R vegna kæru O. O krafðist þess að trúnaði yrði aflétt af fylgiskjölum 1-5, 10 og 11 með greinargerð L. L og R lögðust gegn þeirri kröfu. Kærunefnd útboðsmála hafnaði kröfu O um aðgang að gögnum númeruðum 2-5, 10 og 11, þar sem talið var að þau innihéldu viðkvæmar viðskiptaupplýsingar sem rétt væri að trúnaður ríkti um, sbr. 17. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fallist var á að aflétta trúnaði af gagni nr. 1, en þó þannig að hluti upplýsinga í því var afmáður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 2. febrúar 2023 kærði Orkuvirki ehf. (hér eftir „kærandi“) innkaupaferli Landsnets (hér eftir „varnaraðili“) vegna útboðs auðkennt „FIT-31-22: Stjórn og varnarbúnaður“, og ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð RST Nets ehf. í útboði auðkenndu „FIT-32-22: Uppsetning á búnaði“, sbr. kærumál nr. 5/2023 hjá kærunefnd útboðsmála. Vegna þess máls móttók kærunefnd útboðsmála greinargerð RST Nets ehf. 16. febrúar 2023 og skilaði varnaraðili greinargerð sinni 24. febrúar 2023 vegna kæru kæranda. Kærandi fékk í kjölfarið frest til þess að leggja fram frekari athugasemdir, sem bárust kærunefnd útboðsmála 13. mars 2023.

Í millitíðinni, hinn 2. mars 2023, kærði kærandi þá ákvörðun varnaraðila að velja tilboð RST Nets ehf. í útboði auðkenndu „FIT-31-22“, sbr. kærumál nr. 12/2023 hjá kærunefnd útboðsmála. RST Net ehf. skilaði greinargerð vegna þeirrar kæru kæranda 15. mars 2023 og varnaraðili skilaði greinargerð sinni 21. mars 2023. Með greinargerð varnaraðila fylgdu tilboðsgögn RST Nets ehf. og tilboð kæranda. Gögn þau sem varða tilboð RST Nets ehf. eru eftirfarandi:

1. Tilboðsbréf RST net dags. 30.12.2022.
2. Tilboð A Configuration 20221228.
3. Tilboð B Configuration 20221228.
4. Tender form (excel)
5. Tender form undirritað.
6. UHÖ handbók janúar 2017
7. QS Index
8. Preference list
9. Project Organisation
10. Tilboð A uppfærð Configuration
11. Tilboð B uppfærð Configuration.

Varnaraðili tilgreindi sérstaklega að öll þessi skjöl, auk tilboðs kæranda, væru lögð fyrir kærunefnd útboðsmála sem trúnaðargögn, sbr. 2. mgr. 9. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála. Kærandi fékk í kjölfar framlagningar greinargerða varnaraðila og hagsmunaaðila frest til þess að leggja fram frekari athugasemdir sínar.

Með tölvuskeyti 3. apríl 2023 fór kærandi fram á að fá afhent skjöl nr. 1-5, 10 og 11, með tilboði lægstbjóðanda, eftir atvikum með afmáðum viðkvæmum viðskiptaupplýsingum. Leitað var afstöðu varnaraðila og hagsmunaaðila til framangreindrar beiðni kæranda um aðgang að þessum skjölum. Athugasemdir varnaraðila vegna þessarar beiðni kæranda bárust 5. apríl 2023 og frá RST Neti ehf. 17. apríl 2023. Kærandi fékk í kjölfarið framlengdan frest til þess að leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því að kærandi útskýrði nánar tiltekið hvaða atriði í umræddum fylgiskjölum sem gerð væri krafa um aðgang að, og hver þýðing þeirra væri fyrir þær röksemdir sem lýst hafi verið í kæru málsins.

Byggir kærandi á því að af fundargerð opnunarfundar hafi mátt ráða að lægstbjóðandi hafi lagt fram eitt tilboð í útboðinu, en í fundargerð skýringarfundar með lægstbjóðanda sé gerð grein fyrir tveimur útfærslum í tilboðinu. Því virðist varnaraðili vera að setja fram þá söguskýringu á þessu stigi málsins að um hafi verið að ræða tvö tilboð, og því sé eðlilegt að kærandi fái aðgang að gögnum sem sýna það. Þá bendi fundargerð skýringarfundarins með sér að fjöldi atriða í tilboði lægstbjóðanda hafi verið í ósamræmi við kröfur útboðsins og að félaginu hafi verið gefið færi á að lagfæra eða uppfæra tilboð sitt í kjölfar fundarins. Nauðsynlegt sé að kærandi fái aðgang að skjölunum í því skyni að geta brugðist við þeim röksemdum.

Varnaraðili kveður sig almennt ekki leggjast gegn því að gögn séu gerð aðgengileg, svo framarlega sem þau geymi ekki viðkvæmar viðskiptaupplýsingar eða „know how“ og séu samtímis gerð aðgengileg öllum sem hlut eiga að máli. Telur varnaraðili því að kærandi hafi ekkert með skjöl nr. 4 og 5 að gera, en þau hafi að geyma sundurliðuð tilboð, með einingaverðum bjóðanda. Kærandi hafi nú þegar í höndum heildartölur allra tilboða og eðlilegast sé því að kærunefnd útboðsmála hafi ein aðgang að þessum gögnum. Þá telji varnaraðili að ef kærandi fái afhent gögn RST Nets ehf. þá felist jafnframt í því samþykki kæranda fyrir því að RST Net ehf. fái afhent samsvarandi gögn og kærandi hafi lagt sjálfur fram með tilboði sínu. Varnaraðili geti aftur á móti ekki lagt mat á hvort gögn 2 og 3, og 10 og 11 geymi viðkvæmar upplýsingar sem ekki ættu að rata í hendur samkeppnisaðila. Réttast væri að leita afstöðu RST Nets ehf. á hvort heimilt sé að afhenda þau skjöl.

RST Net ehf. leggst alfarið gegn því að trúnaði verði aflétt af umræddum skjölum. Þessi gögn innihaldi öll viðkvæmar viðskiptaupplýsingar sem kærandi geti nýtt sér síðar í öðrum tilboðsverkum, þar sem hann væri búinn að sjá nákvæmlega hvernig félagið byggir upp sín tilboð. Þau útboð sem hér um ræði séu ekki þau einu sem bæði félögin séu að bjóða í. Stöðugt séu í gangi útboð hjá varnaraðila sem bæði félögin taki þátt í, oft á tíðum keimlík verk. Fengi kærandi aðgang að umræddum skjölum þá væri hann kominn með forskot í öðrum útboðum. Kærandi og RST Net ehf. séu helstu keppinautar hvors annars á þessum markaði og það myndi því skaða viðskiptahagsmuni RST Nets ehf. að aflétta trúnaði yfir umræddum skjölum.

Niðurstaða

Þau gögn sem kærandi hefur krafist að fá aðgang að voru afhent kærunefnd útboðsmála og tilgreint að þau væru afhent sem „trúnaðargögn“ eins og heimilt er samkvæmt 4. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála. Teljast gögn þessi til málsgagna í því stjórnsýslumáli sem rekið er fyrir kærunefnd á milli málsaðila, en um meðferð kærumála fyrir nefndinni gilda stjórnsýslulög nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Ber því við úrlausn þessa álitaefnis að fara að ákvæðum stjórnsýslulaga sem ganga framar ákvæðum upplýsingalaga nr. 140/2012, sbr. 2. mgr. 4. gr. síðarnefndu laganna, sbr. einnig 4. mgr. 17. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt 15. gr. stjórnsýslulaga á aðili máls rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Hefur óheftur aðgangur að gögnum máls verið talinn nauðsynlegur til að tryggja að réttur aðila til að koma að skýringum og leiðrétta fyrirliggjandi gögn nýtist að fullu. Gerðar eru undantekningar frá þessari grunnreglu í 16. og 17. gr. laganna, en að mati nefndarinnar er ljóst að einungis 17. gr. laganna getur komið til álita um þau gögn sem kærandi krefst aðgangs að. Samkvæmt þeirri grein er stjórnvaldi heimilt að takmarka aðgang aðila að gögnum ef hagsmunir hans af því að notfæra sér vitneskju úr þeim þykja eiga að víkja fyrir mun ríkari almanna- eða einkahagsmunum. Við mat á þessum skilyrðum ákvæðisins verður meðal annars að horfa til þess að ákvæði 17. gr. laganna er undantekning frá þeirri meginreglu að málsaðili eigi rétt á því að kynna sér málsgögn auk þess sem líta ber til þeirra hagsmuna sem reglum um opinber innkaup er ætlað að þjóna, þ.á m. hvort afhending upplýsinga getur raskað jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup.

Í máli 12/2023 er deilt um það hvort ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð RST Nets ehf. í hinu kærða útboði hafi brotið gegn ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin). Fyrir liggur að kærandi óskaði eftir aðgangi að tilteknum gögnum í kjölfar þess að varnaraðili tilkynnti um þá ákvörðun sína að ganga að tilboði RST Nets ehf. en varnaraðili hafnaði þeirri beiðni 21. febrúar 2023.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér þau skjöl sem kærandi krefst að trúnaði verði aflétt yfir. Fylgiskjal 1 er tilboðsbréf RST Nets ehf. Fylgiskjöl 2 og 3 eru uppsetningarskjöl á hinum boðna búnaði. Fylgiskjöl 4 og 5 eru tilboð kæranda. Fylgiskjöl 10 og 11 eru uppfærð uppsetningarskjöl á hinum boðna búnaði. Hagsmunaaðili hefur lagst gegn því að trúnaði verði aflétt af þessum skjölum, en um sé að ræða viðkvæmar viðskiptaupplýsingar og kærandi og hagsmunaaðili séu keppinautar á sama markaði. Fyrir liggur að kærandi og RST Net ehf. eru keppinautar og í tilboðsgögnum RST Nets ehf. er að finna margvíslegar tæknilegar upplýsingar auk upplýsinga um magn og einingaverð sem varða fram boðnar lausnir þess félags. Eðli máls samkvæmt geta slíkar upplýsingar í umtalsverðum mæli verið viðkvæmar og varða þær þannig einkahagsmuni RST Nets ehf. Þá eru skýringar kæranda á nauðsyn þess að fá þessi gögn í flestum atriðum almenns eðlis og ekki nægjanlegar til þess að réttlæta afhendingu gagnanna gagnvart einkahagsmunum RST Nets ehf. Verður trúnaði yfir fylgiskjölum 2, 3, 4, 5, 10 og 11 því ekki aflétt og kröfur kæranda um afhendingu þeirra er því hafnað.

Hins vegar þykir mega fallast á með kæranda að þýðingu kunni að hafa fyrir hann að fá staðfestingu þess að tilboð RST Nets ehf. hafi verið sett fram í tveimur útfærslum. Er því fallist á að kærandi fái aðgang að gögnum sem sýni hvort um sé að ræða eitt eða tvö tilboð, þ.e. fylgiskjali 1, sem dagsett er 30. desember 2022. Til þess er þó að líta að það skjal inniheldur einnig að mati kærunefndar útboðsmála viðkvæmar viðskiptaupplýsingar um verð og tæknilega útfærslu þeirra valkosta sem RST Net ehf. bauð fram. Verður því fallist á kröfu um afhendingu þessa skjals en þannig að umræddar upplýsingar verði afmáðar.

Að því er varðar þau rök kæranda að hann þurfi aðgang að tilboðsgögnunum til að meta hvort að lægstbjóðanda hafi verið heimilað að lagfæra eða uppfæra tilboð sitt fæst ekki séð með hliðsjón af atvikum máls að tilefni sé til að verða við þeirri kröfu á þessu stigi andspænis þeim einkahagsmunum sem um ræðir.

Að öllu framangreindu virtu og eins og mál þetta liggur fyrir nú verður kröfu kæranda um aðgang að umræddum fylgiskjölum hafnað, en trúnaði yfir fylgiskjali 1 skal þó aflétt að afmáðum þeim upplýsingum sem að framan greinir.

Ákvörðunarorð

Kæranda, Orkuvirki ehf., er veittur aðgangur að eftirfarandi gagni, þó þannig að upplýsingar um verð og tæknilegar útfærslur skulu afmáðar:

1. Tilboðsbréf RST Nets ehf. dags. 30.12.2022.

Kæranda er synjað um aðgang að eftirfarandi skjölum:

2. Tilboð A Configuration 20221228
3. Tilboð B Configuration 20221228
4. Tender form (excel)
5. Tender form undirritað.
10. Tilboð A Uppfærð Configuration
11. Tilboð B uppfærð Configuration

Reykjavík, 22. júní 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir